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法理学重大考点与论述题写作
发布时间：2008-5-19 15:09:00 浏览次数: 180
第一讲 法的价值
考点1：法的价值判断与事实判断
「法学理论」
1.法的价值判断是指客观存在的法律制度对人类需求的满足以及人们对它的评价；而法的事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。
2.价值判断和事实判断的区别
（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；
（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，带有很强的主观性，而事实判断应尽可能做到中立、客观；
（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的和应然性的判断，而事实判断是一种描述性的和实然性的判断；
（4）判断的真伪不同：价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于结论与客体的真实情况是否符合。
「考点解析」
法的价值判断，是人从自己的标准出发对法律是否符合自己理想的主观性评价，法的事实判断，是人从实际存在的法律制度出发对问题作出的客观描述。法的价值判断可能因人而异，而法的事实判断即使是不同人也应得出一致结论。在法学中，代表事实判断的方法包括：规范分析方法、社会实证方法、历史实证方法等。
价值判断 事实判断
判断的取向 价值判断的取向是主体 事实判断的取向是法律规则、法律制度
判断的维度 价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性 事实判断尽可能做到中立、客观
判断的方法 价值判断的方法是规范性的判断 事实判断是一种描述性的判断
判断的真伪 主体与客体之间价值关系的契合程度 主要在于其与客体的真实情况是否符合
考点2：法的价值种类
「法学理论」
1.秩序：法律所要实现的最基本的价值和首要价值，它构成法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。
2.自由：现代法的最高价值、现代法的根本目的、也是评价法律好坏善恶的标准之一。
3.利益：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。利益要通过法律来表达、利益要通过法律来平衡。
4.正义：正义是人类普遍公认的崇高价值，正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。
「考点解析」
法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义。
现代法律给人类社会带来了诸多价值，包括秩序、自由、利益、正义、平等、安全等等。在理解法的各种价值时，需要注意这么几个问题：（1）如何正确理解自由。“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”，自由是法律的最高价值，是法律的终极目标。但是，法律中的自由是相对自由而非绝对自由，是受约束的自由而非为所欲为，所以法国思想家孟德斯鸠才说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利。”（2）如何理解秩序和自由之间的关系。秩序是法的最基本价值，自由是法的最高价值，前者是后者的基础，如果社会失去了秩序，则一切价值都将不存在，哪里还有什么自由可言。
考点3：法的价值冲突及其平衡
「法学理论」
1.法的价值冲突（1）涵义：法的价值是一个多元化的庞大体系，其中包含着不同的价值准则，每一种价值又都有自身相对的独特性。法律所追求的多重价值之间经常会发生冲突，这种冲突即为法的价值冲突。例如，当一个国家遭遇紧急状态时，政府往往需要牺牲公民的部分自由来保障法律的秩序价值；而在某些国家，政府为了促进平等的价值，改善弱势群体的待遇，往往需要向富人群体多征收税款，但却使企业用于生产和扩大再生产的资金不足，导致国民经济发展缓慢甚至停滞，损害法律的效率价值。
（2）价值冲突的形式或场合：个体之间的价值冲突、共同体之间的价值冲突、个体与共同体之间的价值冲突。
2.价值冲突的平衡（1）价值位阶：这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。在法律价值之间发生冲突时，可以考虑按照位阶顺序来确定何者应优先保护。
（2）个案平衡：这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则：价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。这就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
「考点解析」
价值冲突的平衡原则是一个比较难以把握的考点，对它的考察可能是通过案例的方式来进行，因此在这里需要注意：（1）价值位阶原则在法律中的体现和运用。比如，自由优先于秩序，公正优先于效率，生命权优先于财产权等。而我国《刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，这个关于紧急避险的制度也可以通过价值位阶原则得到解释。
（2）个案平衡案例：公司法中的人格否认制度（又叫揭开公司神秘面纱）。公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
（3）比例原则举例：其一是我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”其二是联合国《公民权利与政治权利公约》第四条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”
最后需要注意，法律价值及其冲突的问题在客观题考核中经常会与法律规则、法律原则、法律推理与法律解释等其他考点结合在一起来出题，因而复习时也要有意识地把这些问题综合把握。
第二讲 法律关系
考点1：法律关系
「法学理论」
1.法律关系的特点：
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。
（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
2.法律关系的要素：
（1）法律关系主体：包括自然人、法人和国家。
（2）法律关系的内容：法律权利和法律义务。
（3）法律关系的客体：包括物、人身、精神产品、行为结果。
3.法律关系的分类
（1）调整性法律关系和保护性法律关系（按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同）：前者基于人们的合法行为而产生，执行法的调整职能的法律关系，不需要适用法律制裁；后者是由于违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，如刑事法律关系。
（2）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系（按照法律主体在法律关系中的地位不同）：前者为不平等的主体之间，如亲权、上下级行政机关之间，此时主体之间权利与义务具有强制性，不能随意转让和放弃；后者为平等法律主体之间的法律关系。
（3）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系（按照法律主体的多少及其权利义务是否一致）：前者中权利人仅享有权利，义务人仅履行义务；中者为特定双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系；后者为三个或三个以上相关法律关系的复合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被调动者，调出单位与调入单位，调入单位与被调动者。
4.第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）（按照相关的法律关系作用和地位不同）：如实体和程序法律关系中，实体为第一，程序为第二。
「考点解析」
法律关系，是法律在调整社会关系的过程中而形成的人和人之间的权利义务关系，它是法理学和民法学中一个核心概念。对于这个考点的把握，要注意下面几个问题：
第一，法律关系的特点之一是合法性，这里一定要把法律行为的合法性和法律关系的合法性区别开来：法律行为本身有合法及非法之分，但法律行为引起的法律关系则总是合法的，是依法确立的权利义务关系。
第二，法律关系主体的权利能力和行为能力。注意权利能力与行为能力之间的关系：权利能力是行为能力的基础，没有权利能力一般无行为能力，而有权利能力也不一定就有行为能力；行为能力是自我实现权利的条件，没有行为能力不能自主实现权利。另外，法人的权利能力与公民权利能力不同，法人的权利能力自法人产生时产生，到法人解体时消灭，其范围由法人成立的宗旨和业务范围决定，而且法人的行为能力和权利能力是同时产生和同时消灭的。
第三，在法律关系的内容这个问题中，要注意法律关系主体的权利、义务与作为法律规范内容的权利、义务（即法律条文规定中的权利和义务）的区别，虽然两者都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差别。
法律关系的考察形式主要是案例考察，因此必须对相关理论做到理解和运用。
考点2：法律事实
「法学理论」
1.法律关系产生、变更、消灭的条件：法律规范＋法律事实＝法律关系
2.法律事实，就是指法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或者现象。
（1）法律事件：法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件可分成社会事件（如政变、游行示威）和自然事件（如地震、海啸）两种。
（2）法律行为：法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。
3.事实构成：在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体（两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭）称为“事实构成”。
「考点解析」
在这个考点中，区分法律事件及法律行为是比较复杂和有难度的，因此这里需要注意：
（1）区分法律事件及法律行为的主体是法律关系的当事人而不是其他人。同样一个客观情况，如果是在当事人的意志控制下发生的就属于法律行为，而如果是在当事人之外的其他人的意志控制之下发生的则可能是一个法律事件。比如，张三杀死了李四，对于张三与死者妻子之间的损害赔偿关系，杀人就是一个法律行为，因为它是由法律关系中的一方主体自主做出的；而对于死者的继承人之间的财产继承关系，杀人则是一个法律事件，因为这个法律关系中的主体的意志无法影响张三杀人的行为。
（2）区分法律事件及法律行为的标准是“是否以当事人的意志为转移”。法律事件是不以主体的意志为转移的，而法律行为是在行为主体意志控制下发生的，因此，人的生老病死，具有偶然性，很难人为控制，应属于法律事件而非法律行为。
第三讲 法律解释与法律推理
考点1：法律解释
「法学理论」
1.法律解释的特点
（1）法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况。
（2）法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的。
（3）法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。
（4）法律解释受解释学循环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。
2.法律解释的种类
（1）正式解释和学理解释
（2）字面解释、限制解释和扩充解释
3.法律解释的方法
（1）文义解释：即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。
（2）历史解释：是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。
（3）体系解释：也称系统解释、语境解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的相互联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明该规范的内容和含义。
（4）目的解释：是从法律的目的对具体法律条文含义所做的说明，即根据立法意图，解答法律条款。
4.当代中国的法律解释体制
（1）立法解释，这是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释。
（2）司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释及两家的联合解释。
（3）行政解释，是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。
（4）地方性法规解释，制定地方性法规的人大常委会或政府主管部门所作的解释。
「考点解析」
对于法律解释这个问题，要特别注意下面两个方面：
其一，要准确理解法律解释的几种方法，能够做到灵活运用以解决案例。另外还要注意各种解释方法的位序问题，文义解释一般最先用，其次是历史解释，体系解释，最后往往是目的解释。
其二，要准确把握当代中国的“一元多级”的法律解释体制。
“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第42条进一步规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”此外，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。
“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》，我国还存在着下列法定解释类型：
（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
（2）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
（3）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
考点2：法律推理
「法学理论」
1.法律推理的特点
（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。
（2）法律推理要受现行法律的约束。
（3）法律推理是一种实践理性而非形式理性。
2.法律推理的基本方法
（1）演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定（结论）。
（2）类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。
（3）辩证推理：辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。作为一种实质推理，辩证推理一般是在形式推理无法适用的特殊情况下进行的。
「考点解析」
关于法律推理，以下几个方面需要注意：
其一，准确理解什么是法律推理。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理一般是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
其二，准确理解辩证推理。辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合，形式逻辑的推理无法适用，这时候就需要辨证推理。辩证推理适用的情形包括：（1）法律规定本身意义模糊；（2）出现了“法律空隙”或“法律漏洞”，即在法律中对有关问题没有直接的明文规定； （3）同一位阶的法律之间发生抵触，对于如何选择适用没有法律规定；（4）某些法律规定明显落后于社会发展，如果直接适用会带来严重的不公正，即出现所谓的“合法不合理”的问题。
考点3：法律解释、法律推理与法律实施
「法学理论」
1.法律解释、法律推理与法律职业
（1）通过法律解释和法律推理，以理服人，有助于培养法律职业者的法律思维。
（2）通过法律解释和法律推理这种特定的思维方式，有助于保持法律职业的自律和自治。
2.法律解释、法律推理在法律实施中的作用
（1）法律解释和法律推理是法律实施的前提。
（2）法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。
3.法律解释与法律推理在审判中的应用
（1）各种法律解释方法在审判中的运用次序：从文义到目的。
（2）法律推理在审判中的运用：规则和价值、逻辑与经验、严格规则与自由裁量。
「考点解析」
这个考点理论性强，比较难理解，教材上写的比较简单，因此在这里有必要展开分析一下：
首先，法律解释和法律推理作为法律方法，对法律职业的自治及法律的正确实施具有特殊的作用。法律职业的自治要求法律从业者身份和地位独立，而且应该具有不同于伦理思维、政治思维、大众思维的特殊的理性思维，这样才能保障该职业的独立性，从深层次保障法律通过人的正确解释及推理得到正确实施。
其次，法律解释和法律推理作为一种人的思维活动，具有主观和客观的双重性。尤其是法律推理，一方面要严格按照规则办事，另一方面也不可避免人的价值判断。所以说，司法审判是一个在逻辑与经验、严格规则与自由裁量之间交织循环的过程。但是，这并不意味着会导致司法专断，因为还有基本的法律规则及解释推理方法约束着法官。
最后，法律解释与法律推理的问题，常常会和法律规则、法律原则、法的价值等其他考点混合在一起进行考核，因此在复习时应有知识点综合联系的意识及习惯。
第四讲 法的现代化
法的现代化这个知识点的结构比较简单，但其理论价值却比较重要，这个问题和法治结合起来，几乎是我们解答所有论述题的一个基本出发点。
考点：法的现代化
「法学理论」
1.法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。
2.法的现代化的两种类型
（1）内发型法的现代化：是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程。
（2）外源型法的现代化：具有被动性和依附性，而且外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。
3.中国法的现代化
（1）从被动接受到主动选择。
（2）从模仿他人到具有自己特色。
（3）启动的形式是立法主导型。
（4）制度变革在先，观念更新在后。
「考点解析」
理解法的现代化与中国法治现代化问题，需要注意这么几点：
第一，法的现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、行为及其实践的各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。法的现代化是法从传统法到现代法的转化，这个转化可以概括为：（1）从等级的法到平等的法，从身份的法到契约的法（英国梅因）；（2）从义务本位的法到权利本位的法；（3）从实质理性的法到形式理性的法（德国马克斯·韦伯）；（4）从专制的法到民主的法，从少数人的法到全体人的法；（5）从人治的法到法治的法。
第二，以法的现代化最初的动力来源为尺度，通常把法的现代化模式划分为内发型、外源型两种模式。中国法的现代化经历了一个艰难的过程。清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层面上正式启动。因此从起因上看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，其特点之一是立法主导型。在这种情况下，中国法的现代化就存在着外来法律制度与本土法律观念的脱节，存在着国家法与民间法（习惯、道德、村规民约等）的冲突，这些问题一直影响到今天的法治建设，需要我们认真对待。
第三，尽管西方法的现代化程度很高，但是法的现代化并不等于法的西方化。任何一个国家都可以走出一条自己的法制现代化的道路，中国尤其要有这种信心和意识。
| 内发型法的现代化 | 外源型法的现代化 | 中国法的现代化 |
| （1）是在西方文明的特定历史背景下孕育发展起来的。 （2）是社会自身力量产生的法的内部创新。 （3）是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进改革过程。 | （1）是在外部因素的推动和影响下展开的。 （2）具有被动性。 （3）具有依附性。 （4）具有反复性。 | （1）中国法的现代化以清末收回领事裁判权为契机。 （2）属于外源型法的现代化。 （3）具有自己的独特之处：由别动接受到主动选择；由模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；启动形式是立法主导型；法律制度变革在前，思想观念更新在后。 |
法治，是法理学中最重大和最基本的理论问题，它也是所有法律问题的出发点和最后归宿。因此，对于这个问题，必须从原理上全面和深入地把握。
考点：法治
「法学理论」
1.法治的概念
（1）法治是与人治相对立的一种治国方略、社会调控方式，法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。
（2）法治是一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法律模式。
（3）法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
（4）法治意味着法律在社会生活中具有最高的权威性，意味着法律调整社会生活的广泛性和正当性。
2.法制与法治的区别
（1）静态的法制是指一国法律和制度的总称，动态的法制是法律运行（立法、守法、执法、司法、法律监督）的全过程，其核心是依法办事；法治是指一种与人治相对应的现代治国原则和方略，其核心是约束公权和保障人权。
（2）法制在任何阶级社会都存在；法治则是资本主义社会之后才出现。
（3）法制与任何政治形态都能兼容；法治则与专制相对立，与民主相联系的。
3.法治国家的条件和标准：
（1）通过法律保障人权限制公权。
（2）良法治理。
（3）通过宪法分权和制约。
（4）广泛的公民权利。
（5）确立司法独立。
4.社会主义法治国家的条件
（1）制度条件：法律体系、权力制衡、独立司法、健全律师。
（2）思想条件：法律至上、权利平等、权力制约、权利本位。
5.社会主义法治理念
（1）依法治国。
（2）执法为民。
（3）公平正义。
（4）服务大局。
（5）党的领导。
「考点解析」
关于法治的问题，补充说明下面几个方面：
首先，一定要把法制和法治这两个概念区别开来：法治是依据法律的治理，是与人治相对立的一种治国方略，法治强调的是保障人权、权力制衡、法律至上；而法制则是指一国法律制度的总和，它包括立法、司法、执法、守法、法律监督的原则、制度、程序和过程。法制与法治最大的区别在于：法制的概念不包含人权、自由、正义等特定的价值，而法治则包含了这些价值内涵，法治强调通过约束国家公权保障公民人权。在相互联系方面，法制是法治的前提条件和基础，没有法制，就谈不上法治。
其次，在中国法治国家建设过程中，应注意两个方面：既要有完备的法律制度，又要有良好的法律理念。如果官员和公民心中没有法治的理念，其行动中就不会尊重法律的权威。在今天，中国一定要注意在完善制度的同时进行法治理念的普及与宣传，良好的法律意识是法治实现的精神基础。
第六讲 论述题写作
一、论述题的考核目的
论述题是司法考试中一种比较独特的考试形式，具有如下特点：综合性、理论性、灵活性。
那么，论述题的考核目的何在？简单地讲，与其他题目不同，论述题是一种综合性和理论性较强的考试形式，它的主要目的是考察学生的法律分析能力、法律论证能力和法律表达能力，是要看考生能否具有法律职业者的专业思维，能否作到像律师一样思考、像律师一样论证、像律师一样表达。
二、论述题的基本类型
论述题包括哪些类型呢？通过对过去几年司法考试论述题的分析可以看出，目前论述题主要有两种类型：
1.材料分析型
这种类型的论述题的题干部分往往是具体的部门法案件或者法律现象，要求学生结合这个材料写一篇文章。这类题目的答题思路是“就事论事”，强调结合材料进行分析、判断。
材料分析题的可能范围：诉讼法、民商法、行政法。
2.理论分析型
这种类型的论述题不提供具体案例，仅给考生一些背景资料或者一个法学命题，然后要求学生按照要求进行写作。这类题目的答题思路是“就理论理”，强调结合命题运用法学原理来分析、说明。
理论分析题的可能出题思路：法学名言、法律制度、法学争议命题。
三、论述题的答题技巧
1.文章标题
简单地讲，题目不要太长，简洁明了就好；不要太学究气，一上来就是“论什么什么”；题目也不要公文化和生活化，一看就像机关里的工作报告或报纸上的八卦新闻，没有法律人的犀利和严谨。关于题目，我的建议是：文章题目应当能够表明你的立场，一语道破你的观点；应当使用法律语言，应当准确，但并不排斥轻松和活泼。
2.确立合适的中心观点
首先，观点必须鲜明。也就是说，作者不能持一个左右摇摆、模棱两可、似是而非的观点，说了半天，让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。
其次，观点必须切题。也就是说，你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合，是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的，而不是风马牛不相及。
最后，也是最重要的是，观点必须正确。所谓观点正确，主要是指观点要符合民主法治的精神，符合现代社会发展的趋势和要求，有利于保障人权和实现社会公正，同时也必须符合当代中国的社会现实，符合党的基本路线和方针政策。
3.说服阅卷人——如何进行有力的论证
其一，规范论证或制度论证。就是用现行有效的法律规定来论证你的观点，这是律师在法庭上最常用和最有效的论证方法。
其二，法理论证。法理论证或法哲学论证是论述题中最经常使用的论证方法，这种论证不依赖和局限于法律的明文规定，而是运用法学的一般原理进行证明或反驳，这里的法理包括部门法法理和一般法理。
其三，比较法论证。简单地讲，就是引用和借鉴外国的法律经验解决我们自己的问题。
其四，社会现实论证。法律人不是艺术家，法律中也不允许出现不切合实际的浪漫遐想，所有的想法都应立足现实，符合社会需求，不超越真实生活。
4.文章的结构——三段论
论述题写作作为一篇小文章，应该具备三个部分：引题、论述和总结，我们可以把它称为三段论的写作模式。
引题是第一部分，一段，大概用一百字左右，从材料中引申出你的观点或者问题，给文章一个中心。
论述是第二部分，可以分为几个小段，字数最好在三百到五百字之间。这一部分主要是分析问题，提出解决问题的思路或建议，或者论证自己的观点。
总结是第三部分，一段，字数大概在一百字左右，对自己的观点进行最后概括，结合社会实践对问题进行理论提升。
5.其他技巧
比如，文章的字数最好在500到800之间，不要太多也不要太少；文章要尽量使用法言法语，文风要介于法学专业论文与新闻报道之间，应当是一种理性论证但不乏活泼灵气的文章类型；文章中尽量能够引用一两句著名法学家的言论，这样有助于提升文章的学术品位。最后但是并非不重要的是，一定要笔迹清楚书写工整，阅卷人在阅读了成千上万份试卷后容易精神疲惫，如果你字迹潦草的话，阅卷人是不会仔细辨认你所写内容的；如果字迹工整，就会赢得阅卷人心理上的认可。再好的文章，阅卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，应注意文字书写速度，在保证工整的前提下提高文字书写速度，往年有很多考生就是因为答题速度过慢而无法答完试卷，令人扼腕。
四、真题演练
1.（2007年卷四第七题）
素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。
素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。
根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。
分析思路：
（1）以法律传统和法制现代化为理论背景。
（2）“无讼”和“厌讼”是古代中国的法律传统，随着法制现代化的转型，人们开始选择和亲近诉讼，这表明公民权利意识的提高以及法律观念的更新。
（3）但是，与“无讼”和“厌讼”相伴随的调解制度其实在现代社会依然是有积极意义和特殊价值的，所以，对于诉讼率的提高要辩证看待，既要重视诉讼，也要关注和解、调解等替代性纠纷解决机制。
参考范文：
西方历史法学派认为，法律如同语言一样，是民族精神的体现，它随着民族的产生而产生，随着民族的发展而发展。在古代中国，儒家文化的浸润形成了东方民族独特的生活方式和价值观念，这种民族个性在法律领域表现出的一个突出特点就是“无讼”和“厌讼”的观念。孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”争讼是人际矛盾激化的表现，而无讼则是官员、士人乃至整个社会公众的理想，在发生纠纷的时候，人们更愿意通过调解、和解而不是诉讼的方式寻求问题的解决，这构成了中国古代法律传统的重要组成部分。
自二十世纪初进入法制现代化的进程中来，中国法律领域发生了翻天覆地的变化，这种变化主要表现在两个方面：其一是法律制度的现代化，传统的法律被否弃或者改造，按照现代标准构建起了越来越完备的法律体系；其二是法律理念或法律意识的现代化，人们对于法律的态度和看法发生了巨大变化，这突出表现在近几十年来人们对诉讼的热衷：在发生纠纷之后，人们打破了“无讼”和“厌讼”的传统禁锢，越来越多的人愿意通过打官司的方式维护自己的权益。
在某种意义上讲，社会公众对诉讼的偏爱是一种值得肯定的现象，因为诉讼率的不断提高，既表明公民了对司法公正司法权威的认可，同时也是公民权利意识不断提高的直接表现。法治社会要求司法树立起权威，要求公民具备良好的权利意识和法律意识，因此，人们从“无讼”、“厌讼”转而相信和亲近诉讼，这是法治进步的一种表现。但是，在肯定诉讼率上升的同时，还要防止出现另一种极端现象，即把诉讼当作是现代社会唯一的纠纷解决机制，而忽视了其他解决方式的重要作用。事实上，在法治社会，解决纠纷的方式远远不止是诉讼一种，在很多问题和很多领域，诉讼并非是最佳的解决方法，而那些相对温和与灵活的替代性纠纷解决机制（ADR）却有可能是化解冲突的更优选择，西方20世纪60年代兴起的ADR运动就是人们对诉讼机制积极反省的结果。
因此，在中国走向法治的过程中，我们一方面要强调法律观念的现代化改造，另一方面也必须对法律传统中的有益因素进行继承和吸收，具体到纠纷解决机制方面，那就是：既要重视诉讼在现代社会中的主导性地位，同时对于“厌讼”的传统以及与之相配套的和解、调解等方式也要给予理性分析，在建设和谐社会的新时期，尤其要重视多元化纠纷解决机制的构建和完善。
2.2007年卷四第七题
据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。
答题要求：
1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2.不少于500字。
分析思路：
（1）有关政府部门收回生效行政许可的做法是违法的。
（2）该行为违反了行政法中的信赖保护原则。
（3）该行为也违反了现代公法中的正当程序原则。
（4）该行为也与构建服务型政府和诚信政府的法律目标存在冲突。
参考范文：
本已生效的土地使用的许可事后却被政府以公共利益的名义撤销，这种情况在实践中屡见不鲜，但是，从法律上讲，政府的这种行为却是违法的，是和依法行政的法治原则相互冲突的。
首先，该行为违反了行政法中的信赖保护原则。根据该原则，政府对公民做出的承诺或决定，除非特殊情况，不允许随意改变和撤销。之所以确立这样一个行政法原则，一方面是出于维护政府行政行为的确定性和权威性，另一方面是要维护公民对政府的特殊的信任，保护公民依法获得的利益。因此，政府的土地使用的许可一旦合法做出，就应当维护该决定的有效性，不得朝令夕改，出尔反尔。
其次，该行为也违反了现代公法中的正当程序原则，根据正当程序的一般标准，政府在做出对公民不利的决定时，应该保障相对方有充分的知情权和申辩权，政府不得违反法不溯及既往的原则，用事后的法律剥夺公民先前获得的权利。在上述材料中，政府依据修改后的法律撤销了已经合法颁发的行政许可，剥夺了公民合法权利，在某种意义上违反了了正当程序的法律原则。
什么是法治，法治就是所有的行为尤其是政府行为必须依法进行，符合法律的规则，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新时期，国家提出了建立服务型政府和诚信政府的目标，在某种意义上，服务型政府和诚信政府就是说话算数的政府，就是依法行政和执法为民的政府。
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