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张海峡－商法经济法精解（七）
发布时间：2008-3-24 9:14:00 浏览次数: 390
破产法专题二：破产法实体规则
一、破产程序主体
（一）管理人
1．管理人产生、变更和消灭
（1）管理人由人民法院指定。
（2）债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
（3）管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。
2．管理人的任职资格：
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
（2）曾被吊销相关专业执业证书；
（3）与本案有利害关系；
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
（二）债权人会议
1．债权人会议的法律地位
债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。根据债权人自治原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地作出决议。
2．债权人会议的组成和职权
债权人会议的组成：
债权人会议成员分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两种。
债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。
有表决权的主要包括以下几种：
（1）直接享有已生效债权且无财产担保的债权人；
（2）直接享有已生效债权且有财产担保，但已放弃优先受偿权的债权人；
（3）直接享有已生效债权且有财产担保，已行使优先权但未能获得足额清偿的债权人（就其未获得全部清偿的余额部分）；
（4）已代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。（就其代为清偿的债权额向破产企业进行追偿）
无表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见，无有权对会议事项投票表达个人意志的债权人。主要包括以下几种：
（1）直接享有已生效债权且有财产担保，未放弃并且未行使优先受偿权的债权人；
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。即：通过和解协议和通过破产财产的分配方案；
（2）债权附有停止条件，其条件尚有待成就的债权人；（附有停止条件的债权在条件成就前，债权尚未生效，因此对于破产企业而言并非现实债权负担。）
（3）尚未代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。
3．债权人委员会
债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。
二、破产程序中的实体权利
（一）破产债权
基于破产宣告前的原因而发生的，经依法申报并获得确认，能够通过破产程序由破产财产公平受偿的请求权称为破产债权。
（二）破产抵销权
破产抵消权具有如下特征：
第一，具有主体的特定性。破产抵消权是破产债权人的专有权利，权 利主体只能是破产权人一方。
第二，这种抵消权不受债务种类和履行期限的限制。
第三，债务有时间限制。
抵消权及其例外：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
(二)（恶意创设债务）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
(三)（恶意创设债权）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
（四）别除权
（五）取回权
三、破产财产
下列财产不属于破产财产：（1）债务人基于仓储、保管等法律关系占有、使用的他人财产；（2）抵押物、出质物、留置物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（3）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（4）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（5）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（6）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（7）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（8）所有权专属于国家且不得转让的财产；（9）破产企业工会所有的财产。
破产财产由清算组向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，负责收回。
四、破产费用和共益债务
破产费用和共益债务是指从破产程序开始后，为破产程序进行以及为全体债权人的共同利益而支付的费用。
首先，破产费用主要包括：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
1.破产案件的诉讼费用；
2.管理、变价和分配债务人财产的费用；
3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
其次，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
1.因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
2.债务人财产受无因管理所产生的债务；
3.因债务人不当得利所产生的债务；
4.为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
5.管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
6.债务人财产致人损害所产生的债务。
最后，破产费用和共益债务的偿付遵循以下原则：
1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
4.债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
五、其他：
1.破产程序中的可撤销行为：
人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
①无偿转让财产的；
②以明显不合理的价格进行交易的；
③对没有财产担保的债务提供财产担保的；
④对未到期的债务提前清偿的；
⑤放弃债权的。
人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，即：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2.破产程序中的无效行为：
涉及债务人财产的下列行为无效：
①为逃避债务而隐匿、转移财产的；②虚构债务或者承认不真实的债务的。
因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。
人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
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