【内容提要】《联合国反腐败公约》对贿赂犯罪的罪名体系、构成要件、反腐败中的特殊侦查、污点证人等问题作了较为详尽的规定。而我国现行刑事法律制度与之相比尚有一定差别。结合《联合国反腐败公约》规定，我们应建立相应的符合我国国情的、更加完善的贿赂犯罪罪名体系、构成要件，在刑事诉讼中引入特殊侦查、污点证人等手段完善打击贿赂犯罪的法律机制。
【摘 要 题】专题研讨2：联合国反腐公约
【英文摘要】UN Anti-corruption Convention has prescribed in details the issues of accusal system, constitutive requirements, special investigation and taint witness. The current criminal law system in China is different from UN Anti-corruption Convention. We shall establish a more suitable anti-corruption law system according to the real situations in China by combining with UN anti-corruption Convention.
【关 键 词】《联合国反腐败公约》/贿赂/特殊侦查/污点证人
    UN Anti-corruption Convention/bribery/special investigation/taint witness
【正 文】
    [中图分类号]D914　　[文献标识码]A　　[文章编号]1009-3745(2005)06-0020-03
    近年来，腐败犯罪逐渐成为全球性的问题。2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(Anti-CorruptionConvention)。该公约于2003年12月9日至11日在墨西哥南部城市梅里达举行的联合国国际反腐败高级别政治会议上开放供各国签署，并在第30个签署国批准后第90天生效。12月10日，中国政府在《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)上签字。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过决定，批准加入《公约》。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，它首次在国际一级建立了反腐败五xx律机制：预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制，它将对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作产生积极的作用。《公约》的生效将改善反腐斗争的国际环境，然而，不能认为我国的反腐斗争从此就会一帆风顺。要使反腐斗争取得更大的成果，首先必须参照联合国反腐公约的要求，在总结经验的基础上加强国内反腐的立法和执法力度，利用联合国反腐公约所创造的国际环境，取得国际社会的配合，才能使我国的反腐斗争取得更大的效果。
    　　　　一、《联合国反腐败公约》内容解读
    《公约》除序言外共分8个章节、71项条款，包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。它涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法等方面的问题，是一个重要、全面、综合性的反腐败国际法律文书。具体地说，《公约》对如下问题进行了法律上的规范：一是规定了腐败的概念和腐败犯罪的罪名。腐败犯罪的罪名包括贿赂本国公职人员罪；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪；公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪、影响力交易罪、滥用职权、财产非法增加罪以及私营企业内部贿赂、侵吞财产犯罪。二是规定了惩治腐败犯罪的预防措施。这部分措施包括：(1)预防性反腐败政策和做法；(2)公共采购和公共财政管理；(3)社会参与；(4)预防洗钱的措施。三是规定了惩治腐败犯罪的定罪和执法措施。包括：(1)将腐败犯罪以及犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪；(2)对腐败犯罪的起诉、审判和制裁；(3)腐败犯罪的法人责任；(4)规定了共同犯罪人的刑事责任和故意犯罪的停止形态；(5)腐败犯罪的管辖权；(6)对腐败犯罪的冻结、扣押和没收。四是规定了惩治腐败犯罪的国际司法合作原则和措施。具体措施包括：(1)引渡；(2)司法协助；(3)联合侦查与执法合作；(4)资产追回、返还和处分；(5)预防和监测犯罪所得的转移；(6)技术援助和信息交流。
    与其他国际刑法公约相比，《联合国反腐败公约》在规定刑事制裁和非刑事制裁措施方面更加具体。它强调要控制腐败犯罪，单靠刑事制裁措施是不够的，因此，提出了在控制腐败犯罪方面的新措施：不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体，还要建立机制使腐败犯罪受害人得到救济和赔偿，使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事责任、民事责任与行政责任结合起来，打破了以往控制犯罪仅考虑刑事制裁措施的方式。此外，《公约》在引渡方面的最大突破在于引渡可以不考虑“双重犯罪”原则，在引渡合作中不将腐败犯罪视为“政治犯罪”。这样规定，其根本在于维护各国主权平等和尊重缔约国各方的法律。《公约》将为我国逐步解决涉外腐败犯罪案件中的“调查取证难、人员引渡难、资金返还难”提供国际法依据。但是，我们知道，在引渡问题上，《公约》只是一个指导性的文书，属于非强制性，实际上还是受有无双边引渡协议的限制，即使有《公约》，对方也可因为没有双边协议而拒绝引渡。由此可见，解决国际跨国犯罪的关键问题要看跨国合作渠道是否通畅。目前，我国与200多个国家之间尚无引渡协议。因此，在国际法执行过程中变“硬”、变“强”的同时，也要在法律及相关制度上完善国内反腐机制，阻断贪官出逃的出路。目前，我国应该抓紧落实有关法律制度与《公约》的衔接工作，如制定反洗钱法、修订刑法中有关行贿和受贿罪的构成要件连刑事诉讼法中引入特殊侦查、污点证人等规定。
    　　　　二、以《公约》为框架完善我国的贿赂犯罪体系
    　　(一)我国贿赂犯罪的罪名体系
    《公约》对贿赂犯罪做了详尽的规定，其中，第十五至第二十二条主要规定了贪污、贿赂犯罪。《公约》中的贿赂包括行贿、受贿(包括索贿)，其罪名是：第十五条的贿赂本国公职人员罪；第十六条的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪；第十八条的影响力交易罪以及第二十一条的私营企业内部贿赂罪。《公约》第二十六条规定了“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”
    在承认法人犯罪的国家，就可以存在单位的行贿罪与受贿罪。我国《刑法》中的贿赂罪主要包括受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪，以及公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。
    通过比较，可以看出：(1)《公约》第十八条的影响力交易犯罪中，对公职人员的行贿和公职人员受贿可以被我国《刑法》的行贿罪和受贿罪包括；而对于公职人员的影响力交易行为，可以通过我国《刑法》中的斡旋受贿以受贿论处。《刑法》可以不增设新的罪名对这种行为加以规制[1]。(2)《公约》第二十一条的私营企业内部贿赂罪与我国《刑法》中的公司、企业人员贿赂罪的规定基本一致。(3)《公约》第二十六条要求：“承认法人犯罪的国家，应当确定法人参与根据本公约确立的犯罪的责任。”我国是承认法人犯罪的国家，在我国《刑法》中已有对单位犯罪的刑事责任的规定。如：对单位行贿罪、单位行贿罪。(4)《公约》第十六条的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪在我国《刑法》没有相对应的条文。笔者认为，可以通过立法将其犯罪化，以获得对该类贿赂行为在国内法的处罚依据，从而积极履行我国应有的打击贿赂犯罪的缔约国义务。增设本罪涉及的问题：一是罪名的规定。有学者提出：在增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”的同时应增设“外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪”。这样规定既符合行贿罪与受贿罪对向犯的刑法学原理，又有利于我国反贿赂犯罪斗争深入开展。二是关于贿赂方式的规定。《公约》与我国刑法一样，也将受贿犯罪的行为方式规定为收受和索取。但在行贿犯罪的规定上，《公约》第十五条规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”，而我国刑法只规定“给予”一种。对此，我们可根据《公约》进行同样规定，也可以以立法解释将“给予”解释为“许诺给予、提议给予或者实际给予”。三是关于贿赂范围的规定。我国现行刑法规定的贿赂仅限于“财物”(前已论及)，而《公约》规定的贿赂范围是“不正当好处”。因此，我国在增设该罪时，应将贿赂范围扩大至一切“不正当好处”。
    　　(二)我国贿赂犯罪的构成要件
    1. 关于贿赂的范围
    贿赂内容的范围和种类的界定，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。《公约》中“贿赂”的内容都被明文规定为“不正当好处”。我国刑法第三百八十五条将受贿罪“贿赂”的内容限定为“财物”。而对于“财物”的范围，却没有做出立法和司法解释，只有学理解释。在刑法理论界主要存在三种不同观点：一是狭义的财物说，认为“财物”除了金钱与物品外，不包括金钱与物品以外的财产性利益，更不能包括其他非物质性的利益。二是财产性利益说，认为“财物”除了金钱与物品外，还应包括其他财产性利益，即可以用金钱计算的利益。三是利益说，也称需要说，认为凡是能满足人的物质或精神欲望的一切有形或无形、物质或者非物质、财产或非财产性利益，均应视为贿赂的内容。
    目前，我国的司法实践中，仍以刑法规定为准，即仅仅将贿赂范围限于财物。而《公约》则明文规定为“不正当好处”，其范围显然大于“财物”，它不仅包括金钱与物品、财产性利益还包括非财产性利益。鉴于此，有学者提出：将我国刑法“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”[2]。也有学者认为，我国刑法还不能将“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”。理由是，将非财产性利益扩张解释为财物可能会超出国民的预测可能性，有违罪刑法定之嫌，造成受贿罪处罚范围的扩大；同时，目前非财产性利益没有具体的量化的标准，实务操作中难以把握[3]。
    笔者同意将“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”的观点。理由是：(1)将我国刑法中的贿赂范围扩大至一切不正当好处，才能有效地保护受贿罪所侵犯的法益。贿赂作为拉拢国家工作人员的手段，不限于以金钱、物品收买，受贿者所贪图的也绝非全是“财物”。特别是近年来，随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”，由此看出，一切不正当好处皆可充当“贿赂”，其共同本质都是对职务行为之不可收买性的侵犯。(2)该限制与《公约》精神及世界诸多国家规定相矛盾。综观世界各国立法例，除法国仅限于财物外，其他国家均扩大到财物以外的范围。因此，把贿赂范围扩大至一切不正当好处，将会为我国与其他国家开展司法合作奠定法律基础。[4]
    2. 受贿罪中的“为他人谋取利益”
    根据《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了一个“为他人谋取利益”的要件，即“非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才构成受贿罪”。
    有观点认为，我国受贿罪的构成要件存在着明显的立法缺陷：理由一是，受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否，均不影响其实质。二是我国现行刑法中，未明确规定“为他人谋取利益”要件属客观还是主观要件。若将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或正在为他人谋利但未成功，就难以追究其刑事责任；而将其作为主观要件，则行为人收受贿赂却根本不打算为他人谋取利益的行为，又被排除在刑法否定评价之外，使得司法机关在定性的问题上处于两难的境地。三是该定罪要件的缺陷正在成为权力寻租的突破口。公职人员收受贿赂后，既不立即为行贿人谋取利益，也不作出将来要为其谋利的明确承诺。但双方心知肚明，只是等到“谋取利益”时机成熟时再兑现，这时，刑法却难以对它惩罚。笔者同意上述观点，建议取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件，与《公约》的相关规定保持一致。
    3. 行贿罪中的“为谋取不正当利益”
    我国《刑法》规定的行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件。《公约》在规定行贿罪时并未规定“为谋取不正当利益”为目的的要件。我国《刑法》应采用何种要件来应对《公约》，刑法学界有不同的主张。有学者认为，按照“条约必守”原则，《公约》有明文规定的，我国作为缔约国必须遵守，即在国内法中体现，《公约》没有明文规定的，在坚持《公约》基本原则的前提下，我国可以根据实际情况作出更为科学完整的规定。鉴于此，我国《刑法》关于行贿罪目的要件的规定与《公约》的规定并不冲突。[3] 也有学者认为，根据《公约》第十五条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。
    笔者认为，应该修改我国《刑法》的行贿罪，取消将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的要件。理由是：(1)从行贿行为的性质看，不论谋取的利益正当还是不正当，只要行为人实施了行贿行为，则不论出于何种目的，也不论谋取何种利益，其实质都是对国家工作人员职务行为的廉洁性的收买，都构成了对法益的侵害。正如张明楷教授指出：“为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于权钱交易的行为。”(2)行贿罪与受贿罪是对向犯，根据对向犯的刑法学原理，行贿终究是对公职人员的腐蚀，如果不加遏制，必然导致腐败之风更烈。但是应该考虑到有一些政府官员以权谋私，普通公民不行贿就办不成事，行贿也是出于无奈的因素，为防止将行贿罪中的“为谋取不正当利益”的要件取消后扩大打击面，可以考虑在行贿罪的量刑情节方面，对行贿行为进行相应的刑罚限制。(3)按照《公约》要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，两者的构成要件并没有差别。取消我国《刑法》将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的要件，有助于我国《刑法》与《公约》的衔接。
    　　　　三、以《公约》为参照完善我国惩治贿赂犯罪的刑事诉讼法体系
    　　(一)关于特殊侦查手段
    《公约》第五十条“特殊侦查手段”第一款规定，为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在力所能及的情况下采取必要措施，允许“使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这一规定为缔约国司法机关或其他主管机关有权针对腐败犯罪采取特殊的侦查手段提供了依据。我国尚无法律允许司法机关及其他主管机关采用公约规定的特殊侦查手段，也无法律规定使法院可以采信由特殊侦查手段产生的证据。由于腐败犯罪具有高智能性、高隐秘性的特点，运用常规侦查手段很难获得有效证据，因此，许多国家采用特殊侦查方法作为惩治腐败的重要手段，取得了较好效果。我国目前涉及到特殊侦查的法律主要是国家安全法和人民警察法。根据这些规定，仅能就危害国家的严重犯罪与普通刑事犯罪侦查可以采用“技术侦查”等手段，而对腐败犯罪侦查未赋予检察机关“技术侦查”的手段，这就使得腐败犯罪的侦控能力大大降低。《公约》中规定的“控制下交付”是我国刑事诉讼制度的空白点，而且，公约中规定的特工行动(一般包括特情耳目、卧底、侦查圈套等)在我国法律中也规定的不够完善，因此，如何借鉴《公约》的相关规定，构建我国的反腐败侦查体系，尤显重要。
    　　(二)关于污点证人
    污点证人，就是具有犯罪“污点”但能提供案件情况的人。《公约》规定，对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定；对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不起诉的可能性作出规定。
    当前污点证人制度在许多国家和地区已得到普遍运用。在美国，检察官与共同犯罪的部分被告人进行辩诉交易，以换取被告人的证言是相当普遍的做法。美国《联邦量刑指南》、《联邦量刑改革法》、《联邦刑事责任豁免法》都有授权检察官通过辩诉交易来获取被告人真实的证言的相关规定。在1998年一起判例中美国确认了检察官通过减轻“污点证人”的刑罚来换取其证言的行为并不违法。此后，加拿大、澳大利亚、新西兰等国对于特定案件也都许可使用污点证人。[5]
    我国刑法中有类似规定，如刑法第三百九十条二款、第三百九十二条二款规定：对行贿人和介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿和介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚，这一规定在一定程度上体现了污点证人制度的精神。但其包含范围较小，且由于是在最后实体上“可以”减轻或免除处罚，而在侦查过程中，行为人对最后结果的预期充满不确定性，不利于促使其主动配合侦查机关的侦破工作。鉴于此，有学者建议，应当我国的刑事诉讼程序中规定污点证人制度。中国政法大学教授周国均和中国政法大学博士研究生刘蕾认为，污点证人作证起到的节约司法资源的效果是明显的，特别是由于贿赂犯罪是典型的“无被害人犯罪”，在证据收集方面，缺乏目击证人和被害人，导致证据稀缺，通过污点证人的作证，可以使国家追诉机关能够用有限的司法资源迅速、有效地追究犯罪。因此，建立起证人刑事豁免制度，不仅符合我国的司法实践需要，也符合公约的要求。具体而言，应扩大酌定不起诉的适用范围，将污点证人主动作证作为酌定不起诉的一个特殊情节。[5] 对在案件侦诉活动中为司法机关提供关键证据的污点证人，只要其犯罪情节轻微，并符合刑法“可以减轻处罚或者免除处罚”规定的；在审查起诉阶段都应作出不起诉的决定。明确规定污点证人制度，将有助于促进我国刑事诉讼法的进一步完善。
【参考文献】
    [1]赵秉志. 关于我国刑事法治与《联合国反腐败公约》协调的探讨[J]. 法学杂志，2005，(1).
    [2]范红旗，邵沙平. 《联合国反腐败公约》的实施与我国反腐败犯罪法的完善[J]. 法学杂志，2004，(5)：69.
    [3]林俊辉. 中国贿赂犯罪立法与《联合国反腐败公约》的同步与差距[J]. 福建法学，2005，(1).
    [4]王作富，但未丽. 我国贿赂犯罪立法的完善—以《联合国反腐败公约》为视角[N]. 法制日报，2005-03-17.
    [5]《联合反腐败公约》与我国刑事诉讼法修改[N]. 法制日报，2005-09-08.