自依法治国和依法行政提出以来，我国的法制建设和政府法制建设取得了举世瞩目的成就。国家立法不断完善，司法和行政执法不断强化，全民的法律意识明显加强。中国向法治国家，各级政府向法制政府迈出了巨大而坚实的步伐。但是，在推进依法治国和建立法治政府的过程中，由于对有关问题的认识不够深刻，在吸收借鉴有关国家法治成果过程中研究不够深入全面，出现了若干观点和理论问题值得高度重视，这些观点和理论有的已经影响到中国法制建设的质量，如不尽快加以澄清，将给中国的法制建设带来更多的负面影响。
    　　　　一、关于部门立法
    20世纪90年代以来，随着国家立法进程加快，立法难度也随之加大，同时出现法律与法律、法律与行政法规、规章与法律及行政法规、规章与规章之间矛盾和冲突。在分析问题产生的原因的时候，有人指出主要是部门立法，也即部门起草法律法规造成的。持此观点的不仅有立法机关一些人，也有专家学者以及政府部门的有关人员。对于部门立法产生的弊端，有人认为：各部门起草法律法规草案，难以跳出部门利益的小圈子，难以克服部门保护主义的局限。一方面，它在一定程度上造成了国家立法权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化的现象；另一方面，它也使得其中的一些法律领域出现了管理对象的权利弱化并缺乏必要的救济程序，管理者的权力强化而缺乏责任追究程序等各种问题。而且，部门立法也是出现法律法规频繁“打架”的重要原因之一[1]。还有人认为， 部门起草法律法规使得强势利益集团能够非常方便地对立法产生支配性影响。负责起草法律和行政法规、制定部门规章的主管部门和监管部门，通常与部分监管对象之间有比较密切的关系，甚至存在着直接利益关系，这样，部门的立法过程就很容易被强势企业所控制。由此得到的法规和规章，很难说有利于创造和维护一个公平的市场竞争环境，反而在一定程度上成了维持垄断、限制竞争、制造市场机会不公平的工具[2]。在某些人看来，部门立法是我国某些立法质量不高的唯一原因。有人甚至断言，绝大多数法律法规草案都是由政府职能部门起草是我国立法的一大特色。
    部门立法本来包含两个方面的含义：一方面是指拥有规章制定权的国务院各职能部门制定规章的活动，另一方面指国务院各职能部门与地方政府有关职能部门在国家立法和地方性立法活动中实际承担的法律法规草案的起草活动。不管是制定规章的活动，还是承担法律法规的起草活动，其实都不是中国立法的一大特点，在法治发达西方国家也普遍存在。据考察，美国农业部不仅根据法律授权制定了大量规章，而且承担了很多的有关农业领域的法律起草，非常著名的每五年修改一次的美国农业法就是由农业部执笔起草的；美国密西根州的食品安全法也是由州农业部负责起草并由州议会通过的。在加拿大，虽然司法部统一负责涉及有关领域的法律起草工作，但负责某一部门法律起草的人员基本固定，同时要由有关部门的技术人员给予配合。
    部门立法的正当性体现在两个方面：一是经济社会发展。早期的英法等资本主义国家为了与代表封建势力的国王的行政权力作斗争，奉行“无法律即无行政”的原则。但随着资本主义进入垄断阶段，市场失灵，政府对经济社会事务的干预迅速扩大，议会已不可能包办制定所有法律，行政机关必须取得干预经济和社会矛盾的广泛的权力和适应经济社会迅速发展变化的机动能力，因此，西方国家的委任立法和自由裁量权迅速发展。据英国统计，英国的委任立法已十倍于议会立法[3]。在德国，行政机关（政府、部长和行政机关）颁布的法规命令也是重要的法律渊源。法规命令对公民和其他人的影响与议会通过的法律相同。法规命令对现代国家之所以必要，首先是这种手段可以减轻议会的负担，由于专业、时间和其他方面的原因，议会不可能自行规定所有细节，特别是更为技术性的问题；其次是法规命令可以使行政管理精神适应不断变化的情况，而这在技术性的具体问题方面是必要的；最后，通过法规命令可以使下级的地区差别得到充分的照顾[4]。二是专业性。 某一行政机关作为某一领域的管理者，不仅谙熟此领域的管理事务，同时拥有大批专业技术人员；不仅熟悉掌握所管理领域存在的问题，同时也熟悉应当采取的管理措施；不仅熟悉相关领域国内的发展情况，同时也掌握国际发展的新趋势。因此，行政机关制定规章，起草有关管理领域的法律法规草案具有其他机构及个人无法比的优势。
我国之所以出现立法质量不高，立法协调难度大，法律文件之间相互打架的问题，主要有三个方面的原因：一是机构设置不合理，管理部门太多，职能配置不合理。在发达国家，中央一级的政府管理部门一般在12到16个之间，而且实行一体化管理，一件事基本上由一个部门管理，从而减少推诿扯皮。以美国为例，农业部食品检验局负责对动物及动物产品的管理，不管是在饲养场的活的畜禽，还是加工成食品，只要是动物及其产品，都由该局负责全面的管理。相比之下，我国管理畜禽及其产品部门有多个：农业部门负责畜禽（包括种畜禽）饲养及质量安全，畜禽的防疫检疫；质检部门负责畜禽产品质量管理，包括国家标准制定，检测机构的认证认可，动物及动物产品的进出境检疫；工商部门负责进入市场的畜禽产品的管理；卫生部门负责包括畜禽产品在内的食品卫生的管理；商务部门负责生猪屠宰管理。由于职能交叉，管理措施相近，反映在立法上自然就要争权夺利，有时也难免出现互相推诿责任的情况。二是协调机构权威不够。如果说部门起草法律法规难免加入部门色彩的话，带有部门色彩的法律法规草案需要若干环节的审查把关之后，理应得到矫正。但由于多方面的原因，协调机构的作用还有待充分发挥。三是公众参与立法不够。起草法律的过程应当是充分发扬民主的过程。法律法规草案应当充分听取有关相对人的意见。近年来，立法过程的民主化虽有所加强，但由于我国的民意组织不发达，个人在立法中的作用显得有限，不足以抗衡立法中的“部门利益”倾向。因此，当前的主要任务不是指责“部门立法”，而是要加强法律法规协调机构的权威，使之严格把关；大力发展民意机构，扩大公众参与立法的广度和深度；同时要深化行政管理体制改革，合并减少政府管理部门，明确界定部门职能。
    　　　　二、关于行政许可及收费
    行政许可是行政管理的一项重要手段。多年来，行政许可一直受到社会各界的广泛关注，甚至很多人发出“管理就是收费”的抱怨。从理论上讲，行政许可既然是行政管理的一项重要手段，就意味着任何领域都存在实行许可的可能性，换言之，几乎不存在不能实行许可的领域，只要这种许可为行政管理所需要并经法定程序设定。美国一位专家应邀到中国参加有关行政许可法的研讨会时发表了这样的观点：第一，几乎没有什么事情不能设定许可；第二，许可要有程序和标准，并要公开；第三，许可的设定要给地方留有余地。正是由于行政许可具有广泛性和非确定性，许多专家下功夫研究国外的行政许可，也有了一些看似合理的研究成果。这些成果虽从不同的角度对国外的行政许可进行了分类，但都有挂一漏万之嫌。正因如此，我国的行政许可法只能以高度抽象概括的方式规定可以设定行政许可和可以不设行政许可的大的类别，无法规定具体的设定标准。
    中国的行政许可和国外相比是多是少，恐怕没有人做过详细的比较，因而难以得出一个符合实际的结论。但就个案而言，外国有的行政许可，我国也有没实行的。如在美国，不仅房子能不能盖，盖多高是要经过许可，自家建车库在地上还是在地下也要经过许可，连卫生间也要经过验收[5]。由此看来，美国仅在盖房子事项上的许可不仅比我们多，而且管得比我们细。
    其实，中国的行政许可的主要问题在于多部门的重复许可。一个农药企业要生产一个农药品种，农业部门要发农药登记证，发改委要发定点许可证和生产许可证，质检部门要进行标准审批，环保部门要进行环保审批，属于危险化学品的农药，安全生产部门要进行危险化学品生产经营许可，公安部门要发危险化学品运输证。而在国外，农药企业一般只需要申请登记证和环保审批。这种重复许可的要害是有关部门依据什么做出有关决定。农药登记证的取得需要大量的试验，包括环境试验、毒理试验、残留试验、药效试验等，既要经过实验室检验，又要经过3 年的田间试验。上述试验涉及农药药效、对植物、环境的影响。农业部门凭借上述试验数据最终决定是否发给登记证。其他有关部门依据什么发放其他许可证？显然，在农药管理中，除登记证以外的其他许可是否必要就值得研究了，那些没有科学依据实行的，而又有扰民之嫌的许可应属清理取消之列。遗憾的是，行政许可法颁布后的许可清理，没有触动多头审批重复审批问题，有的甚至在原有的基础上又增加了重复审批。
    收费和许可一般来说是关联的。与行政许可一样，有关的收费也是近来社会抱怨的内容之一。有人说，在一个法治的国家，公民对国家所承担的经济义务除了法定的赋税外，不应该再有其它负担，于是有的城市要成为“无费城市”，有的合理收费也被清理取消。
    行政许可收费在国际上是惯例，几乎没有一个国家完全没有许可收费。国外对待行政许可收费的理论是：只要少数人享受政府服务，就要收费，否则对其他纳税人就不公平。在美国，一个违反种子法的人不仅要承受罚款的处罚，构成犯罪的，还要承担执法人为调查取证所支出的差旅费，这是违法成本的重要内容。收费也是国际贸易技术壁垒的一项内容，发达国家常常采取增加检测检验的方法，对我国出口产品征收检验费，从而达到提高我国出口产品成本，降低我国出口产品竞争力的目的。另外，由于经济发展水平不同，各国对相同或相近的行政许可的收费水平也不尽相同。一个农药品种在欧美登记大约需3000美元，在我国登记只需3000人民币。按照我国行政许可法规定，实施行政许可不得收取任何费用，除非法律行政法规另有规定。与国外相比，该规定涉及的立法理念和价值观念是值得研究的。所幸的是，现在理论界已经认识到了这个问题，国务院法制办在答复中也允许按照对等原则收费。
    总之，治理我国的行政许可，当务之急是要解决重复许可的问题，坚决取消那些带有浓厚计划经济色彩，没有任何科学依据，也没有显示必要性的许可项目。同时，要对行政收费，尤其是行政许可收费作全面细致的研究，吸收借鉴国外有关行政收费的理论和理念，纠正我国目前在管理和收费上的一些片面认识和做法。
三、关于行政分权
    行政分权是我国近年来出现的一种理论、思想，在一些地方甚至成为一种改革实践。这种理论和思想产生于对现有行政体制和运作效果的不满。持这种理论和思想的人把现行行政管理体制的问题归结到行政机构集决策、执行和监督于一身。甚至有人认为“很多地方存在管得太多太死的现象，一个重要原因就是行政机构的决策、执行、监督权集于一身，往往在制定政策法规时，过多考虑本部门利益，极力扩大审批权，提高市场准入门槛。”[6] 有人为了实现决策、执行和监督分离，主张政府设立一个无所不包的执法机构，承担目前所有政府部门的执法任务。这种理论和思想的要害错误在于把国家运行的体制和机制照搬到了作为执行机构的政府，忽视甚至否认政府运作的规律。
    首先，政府不需要将决策、执行和监督分离。政府运行的根本特征应当是效率，三权分离必然要增加机构，增加执行成本，不利于政府及其部门提高行政效率。按照我国现行体制，决策分为多个层次，政府的决策归根到底属于执行中的决策，没有必要将执行中的决策再次分离。
    其次，政府功能无法分离。在行政过程中，一方面决策需要考虑执行，而且需要把执行作为决策的重要依据；另一方面执行也需要掌握决策的本意，执行机构完全与决策分离，缺乏全面管理经验，难以了解决策的背景和目标，最终会影响执行。实际上，世界上没有真正意义上的三权分立。美国设立独立管制机构的目的是要实现政府职能分离，但独立管制机构仍然三权合一，他们具有决定权力，能够制定标准或指导路线，对受控制的对象给予利益或科加制裁，他们的负责人由总统任命。[7]
    行政分权理论没有抓住我国行政管理存在问题的根本原因，也没有找出解决问题的适当的办法。我国从计划经济转变为社会主义市场经济，需要一个比较长的过程。在转轨时期，政府职能转变不到位，主要是管理观念转换不到位。管理中存在的部门利益主要是因为决策中的民主性不够，同时也由于真正意义的行业组织和自治组织不发达，难以形成对决策制约和影响。因此，解决行政管理的问题，一要有耐心，二要在发育行业和自治组织以及在决策的科学化、民主化上下功夫。