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对2007年司法考试卷二第36题参考答案的异议
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标题: 对2007年司法考试卷二第36题参考答案的异议
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2007-10-22 16:08
对2007年司法考试卷二第36题参考答案的异议
36.检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理,法院认定,某甲的行为属于刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还”的侵占行为。对于本案,检察院拒不撤回起诉时,法院的哪种处理方法是正确的? A.裁定驳回起诉 B.裁定终止审理 C.迳行作出无罪判决 D.以侵占罪作出有罪判决 标准答案是选B,笔者有异议,认为应选C。理由: 诈骗罪是由检察机关提起公诉,而侵占罪是由被害人提起自诉。本案中,被害人未提起自诉,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,依法应撤销案件,或不起诉,或终止审理,或宣告无罪。题干已经表明“检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉”,故不能撤销案件或不起诉,只能终止审理或宣告无罪。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定,案件经法院审查后认为“告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的”应裁定终止审理或不予受理,笔者认为从该条规定的“案件经审查后”可以看出该条是针对法院在立案审查阶段所做的规定,而本题题干明确的是“经法庭审理”,表明案件已经进入法庭审理阶段,故不能适用该条对案件裁定终止审理,而应对案件进行裁决。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条规定,因没有对“告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的”作出裁定终止审理的规定,故只能以“证据不足,指控的犯罪不能成立”为由,判决被告人无罪。所以本题应选C,即迳行作出无罪判决。
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