第8章讲义
学习时注意《合同总则》与《合同分则》的结合、《合同法》与《担保法》的结合、《合同法》与《票据法》的结合，经常以案例形式出题。
第一节 合同法律制度概述
一、合同的分类(注意不同标准下的分类)
1、有名合同和无名合同；以法律、法规是否对其名称做出明确规定为标准。合同分则中列举的合同，为有名合同，否则为无名合同。例如劳动合同、保险合同属于无名合同。
2、诺成合同与实践合同；按照除双方意思表示一致外，是否尚需交付标的物才能成立为标准。比较典型的实践合同有：定金合同、自然人之间的借款合同、质押合同、保管合同。
3、要式合同和不要式合同；按照法律、法规是否特别要求具备特定形式和手续为标准。
4、双务合同和单务合同；按照双方是否互负义务为标准区分。
5、有偿合同与无偿合同；按照当事人权利的获得是否支付代价为标准。
二、《合同法》的调整范围
新内容，注意多选题。教材P321。
涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》调整的范围。
三、《合同法》的基本原则(新增内容，一般了解)
平等原则；自愿原则；公平原则；诚实信用原则；遵守法律，不得损害社会公共利益原则；严守合同原则。

第二节 合同的订立
应该重点掌握本节的内容。
一、合同订立的形式(与第一章的有关内容有联系)
书面形式；口头形式；其他形式。
书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
口头形式：除即时清结的合同外，都应该采用书面形式；对于不即时清结的和较重要
的合同不宜采用口头形式。
其他形式：推定成立的默示合同。
二、合同的主要条款
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的
标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象，标的归纳起来可以分为：
1、有形财产
2、无形财产
3、劳务
4、工作成果
（三）数量
合同的数量要准确，应选择使用双方当事人共同接受的计量单位、计量方法和计量工具，避免简单用量词代替数量。比如：一盒、一筐、一车等。
（四）质量
质量是标的的内在素质和外观形态的综合，一般以品种、型号、规格、等级和工程项目
的标准等体现出来。
合同对质量条款未约定或约定不明的，先适用一般规则，再适用具体规则。即双方当事人可以协议补充；达不成补充协议的，按合同的有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，适用具体的履行规则。对质量约定不明确的，按国家、行业标准履行；没有国家或行业标准的，按社会通行的标准履行。
（五）价款或者报酬
合同当事人对价款未约定或约定不明的，首先按照订立合同时履行地的市场价格确定；当事人约定采用政府价格或国家指导价格，在合同期限内政府价格调整的，双方当事人守约的，按交付时的价格确定；双方当事人一方或双方违约的，适用价格法则。价格法则，即逾期交付标的物的，价格上涨，按原价履行；价格下降的，按新价格履行。逾期提取标的物或逾期付款的，价格上涨的，按新价格履行；价格下降的，按原价格履行。(简单理解为：不让违约方占便宜)
（六）履行期限、地点和方式
双方当事人对履行期限有约定的，按约定履行；双方当事人对履行期限未约定或約定不明的，债务人可以随时履行；债权人也可以随时要求对方履行，但是要给对方必要的准备时间。
买卖合同中，买方提货的，履行地为提货地；卖方送货的，履行地为买方收货地。给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行。其他标的，在履行义务一方所在地履行。
合同双方当事人对履行方式未约定或约定不明的，按有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担如果约定不明确，由履行义务一方负担。
（七）违约责任
当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，为了及时地解决合同纠纷，可以在合同中明确规定违约责任条款，如约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。
（八）解决争议的方法
当事人采用诉讼方式解决纠纷的，不必在合同中约定；当事人采用仲裁方式解决纠纷的，必须有书面协议。
除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。
三、格式条款
（一）格式条款的概念
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险公司的保险合同条款、外贸公司的外贸合同条款是比较典型的格式条款。
（二）《合同法》对格式条款的使用限制
1、提供格式条款一方的义务。
提供格式条款的一方有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制
其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。
2、某些格式条款无效。
(1) 提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。
(2) 格式条款具有《合同法》第52 条规定的合同无效情形时无效。
(3) 格式条款具有《合同法》第53 条规定的免责无效情形时无效。
3、对格式条款的解释。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、合同订立的方式
根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。
(一)要约
1、要约的概念及要约应具备的条件
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约的必须内容具体确定，即要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。
2、要约邀请
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。
《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
例如：甲向乙发了一封电报，电报内容为：有100吨白糖，每吨价格2000元，如有意购买，请于6月1日前与我厂联系。
解析：这种电报的内容明确、具体，有实质性内容：价格、数量、期限，属于要约。
再如：家乐福发出一则商业广告，内容为：为感谢广大顾客一年来的惠顾，家乐福特举行优惠活动，色拉油(5公斤装)XX元/桶、大米(10公斤装)XX元/袋，货源充足，保证供应，现金结算，优惠期限10天。
解析：这类商业广告的内容明确、具体，有足以使合同成立的条件，属于要约。
(二)要约生效时间、要约的撤回、撤销与失效
要约到达受要约人时生效。
要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效，实际到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。
要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。
法律规定了两种不得撤销要约的情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
《合同法》规定了要约失效的情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。(详细内容见教材P329)
(三)承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容一致、承诺必须在有效期限内做出。
受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
要约以信件或电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或电报的交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
承诺通知到达要约人时生效。承诺可撤回，不可撤销。
受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。
签订合同的过程，实际上就是一个要约、新要约、再要约，直至承诺的过程，也就是讨价还价的过程。
考题中如果出现“XX向XX发电报或传真……”，通常是考查合同订立程序的，考生要特别注意第一个行为的界定，如果将第一个行为界定为要约，那么第二行为通常为新要约或承诺，而不会再是要约邀请；如果将第一个行为界定为要约邀请，那么第二个行为通常为要约，不会直接出现承诺。
本部分内容可以以案例的形式出现，也可以以选择题的形式出现。
(四)合同成立的时间和地点
当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果在签字或盖章前，一方当事人履行了合同，对方当事人接受的，该合同成立。(合同的实际履行原则，综合题中可能出现)
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
五、缔约过失责任
缔约过失责任与违约责任的不同：
1、时间不同。违约责任发生在合同订立之后，缔约过失责任发生在合同订立过程中。
2、内容不同。违约责任违反了合同规定的权利、义务；缔约过失责任违反了诚实信用原则，没有承担先合同义务。
3、违约责任：无论是否给守约方造成损失，都应该承担违约责任；缔约过失责任，是给对方造成损失的，承担缔约过失责任。
当事人违背了诚实信用原则，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。
3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当使用的。
例如：王某代理销售机器设备，向一家医院发出产品介绍和报价单。经双方反复磋商，王某愿以30万元的价格出售，而对方只能出价28万元，最终双方未达到一致，合同未能签订。法律规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或不正当使用。假如王某将其在谈判过程中知悉的全部商业信息告知设备生产厂家，厂家以28万元与医院签订合同，并答应给王某2万元的“信息费”，在这种情况下，王某的行为违背了诚实信用原则，不正当使用了在谈判过程中知悉的商业秘密，损害了医院的利益，应当承担缔约过失责任。
缔约过失责任通常以客观题形式出现，关键点：
1、违背诚实信用原则。
2、给对方造成损失。

第三节 合同的效力
《合同法》就合同的效力问题规定了有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同等四种情况。
一、合同的生效
合同的生效是指合同具备一定的要件后，便产生法律上的效力。合同的成立是合同生效的前提，但是合同成立并不等于合同生效，如附条件的合同：附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
附期限的合同是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的
效力发生或终止。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。
二、有效合同
合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）当事人意思表示真实。（3）不违反法律或社会公共利益。
限制行为能力人订立的合同，如果是纯获利的合同或与其年龄、健康状况相适应的合同，当然有效。
三、无效合同
无效合同自订立时起不发生法律效力。
根据《合同法》等有关法律、法规的规定，有下列情形之一的，合同无效：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
(2)以合法形式掩盖非法目的。
(3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
(4)损害社会公共利益。
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
(6)无行为能力人订立的合同；限制行为能力人订立的与其年龄、智力、健康状况不相适应的合同；行为人在神志不清的状态下订立的合同。
此外，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。(新增)
因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。
合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。下列合同属于部分无效合同：（1）约定了免除或限制当事人因故意或重大过失而应承担责任的条款的合同。（2）约定了免除或者限制人身伤害责任条款的合同。如：在雇用合同中，当事人约定，受雇用人从事雇用劳动期间无论何原因造成伤害或死亡，雇用人都不负任何责任。这样的约定违反了民法和劳动法的原则，是无效的。（3）约定了违法的违约责任或解决争议的方式。（4）约定了免除或限制法律禁止免除或限制的责任条款的合同。
《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
四、可撤销合同
由于撤销权的行使具有溯及力，被撤销的合同与无效合同一样，自始没有法律约束力。
可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。考题一般要求与无效合同作区分。
合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
五、效力待定合同
效力待定合同主要有：
（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。追认期限为一个月。
（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第四节 合同的履行
当事人应当全面、正确的履行合同的义务，是合同履行最主要的特征。
一、履行规则
涉及第三人的合同的履行：
无论向第三人履行的合同还是由第三人履行的合同，依照法律规定，履行有瑕疵或不完全履行，均由债务人向债权人承担违约责任。
例如：甲乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，但丙履行债务的行为不符合合同的约定，下列有关甲请求承担违约责任的表述中，哪一项正确( )
A．请求丙承担
B．请求乙承担
C．请求丙和乙共同承担
D．请求丙或乙承担
[解析]正确答案为B。本题考核第三人代为履行合同的责任承担。《合同法》第65 条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
二、抗辩权的行使
《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安（先履行）抗辩权三种。这几类抗辩权都发生在双务有偿合同中、都有履行的顺序、都是出现了法定的事由，暂时中止合同的履行。
（一）同时履行抗辩权(判断题)
《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
（二）后履行抗辩权(单选题)
合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
（三）不安抗辩权(选择题和案例题)
例如：甲乙签订了一份买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收到货物后十日内付款，甲在交货前有确切证据证明乙经营出现严重困难，根据《合同法》规定，甲可以采取的措施是：
A、行使同时履行抗辩权
B、行使后履行抗辩权
C、行使不安抗辩权
D、行使撤销权
答案：C
《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）对方经营状况严重恶化；（2）对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；（3）对方丧失商业信誉；（4）对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
先履行合同义务的当事人应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性，行使不安抗辩权造成对方损失的，应当承担违约责任。
不安抗辩权的效力：
（1）中止合同，即先履行合同的当事人停止履行或延期履行合同。先履行合同的当事人行使中止权时，应当及时通知对方，以免给对方造成损害，也便于对方在接到通知后，提供相应的担保，使合同得以履行。如果对方当事人恢复了履行能力或提供了相应的担保后，先履行一方当事人“不安”的原因消除，应当恢复合同的履行。（2）解除合同。中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。与358页合同解除的程序结合掌握：法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方如有异议，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，应当根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，也可以要求赔偿损失。
三、保全措施
为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施，这些允许采取的措施，称作合同的保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。
（一）代位权
例如：在甲乙之间的合同中，甲为债权人，乙为债务人，甲对乙的债权为50 万元。乙又是丙的债权人，债权为80 万元。在这种三角债务债权关系中，可能发生代位权，前提是甲乙之间、乙丙之间的债务都到期、合法；乙作为主债务人，怠于行使其对丙的到期债权，甲可以向人民法院请求以自己的名义代位行使乙对丙的债权，甲请求的数额应该以其所保全的债权为限(50万元)。
专属于债务人自身的债权不得代位行使。专属于债务人自身的债权是指，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向次债务人(即债务人的债务人)提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
接上例：丁也是乙的债权人，如果乙怠于行使丙对其的到期债务时，甲和丁作为债权人都可能行使对乙的代位权，但甲向乙行使代位权，而丁未行使，那么丁不可以要求与甲分享行使代位权取得的款项。
（二）撤销权
《合同法》规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
无偿行为不论第三人善意、恶意取得，均可撤销；有偿转让行为，以第三人的恶意取得为要件，若第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
在题中出现“怠于行使到期债权”的，考查的是代位权；出现“放弃债权”的，考查的是撤销权。
第五节 合同的担保
《合同法》中规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式的担保。考生在复习时一定要抓住这五种担保方式共同的法律规定。这五种担保方式无论你复习哪种担保方式，都要从三个角度把握相关的法律规定：1 看法律在这种担保方式对财产的要求，如：保证，可以有财产也可以没有财产；抵押，必须有财产但不转移占有；质押，不但有财产还要转移占有；2 看各种担保方式合同生效的时间（单选）；3 看各种担保方式保证人的保证责任（难点）。
下面具体看五种担保方式的规定。
在这之前，我们先看一个可以考客观题的考点。《担保法》规定担保合同是主合同的从合同，担保合同的法律效力取决于主合同的法律效力，主合同无效，担保合同无效。主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。（单选、判断）
一、保证
（一）保证人的资格（选择题）
可以作保证人：《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
不能成为保证人的（注意）：国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。（多选题）
如果在案例题中考察，要特别注意：企业法人的分支机构。企业法人的分支机构在法人授权范围内可以成为保证人，但当其不能清偿债权债务时，法律责任是由企业法人承担；而企业法人的职能部门不论是否由企业法人授权，都不能成为保证人。
另外，需要考生注意教材新增加的一个知识点：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
（二）保证方式
保证合同属于要式合同，必须以书面形式订立。
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
出题角度：一般保证与连带责任保证两种保证方式的区别。
在一般保证情况下，当债务人不能清偿到期债务时，债权人必须先要求执行债务人的财产，只有当债务人的财产不足清偿的，才能要求执行保证人的财产。
如：甲企业与乙企业之间有100万的债权债务关系，甲为债权人，乙为债务人，丙为甲乙债权债务关系的一般保证人。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业应当首先对债务人乙企业提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或仲裁依法强制执行债务人的全部财产以后，只有强制执行不足的部分，一般保证人丙企业才承担保证责任。如果债权人甲企业直接起诉一般保证人丙企业，一般保证人丙企业可以拒绝承担保证责任。这个例子讲了一个基本原理：一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。
新增内容：
法律规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。有这样一些情形的，保证人不得拒绝承担保证责任。（多选）
在连带保证情况下：债权人可以直接找债务人要钱也可以直接找保证人要钱。如：甲企业与乙企业之间有100万的债权债务关系，甲为债权人，乙为债务人，丙为保证人并约定承担连带保证责任。当债务人乙企业不能清偿到期债务时，甲企业可以直接起诉保证人丙企业，丙企业代为清偿以后可以向乙企业进行追偿，但是他不能以甲企业未起诉乙企业为由而拒绝承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（多选）
保证担保的范围在五种担保方式中是完全相同的。

（三）保证责任（重点、难点）
（四）保证期间
保证期间，保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。（单选）
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
二、抵押
（一）从对财产的要求看：要求必须有财产，只是不转移财产的占有。
可以按如下方式出多选：
下列哪些财产可以用作抵押？
下列哪些财产不可以用作抵押？
下列哪些抵押合同无效？如果不能用做抵押的财产抵押了，抵押合同无效。一般，不得用作抵押的财产和可以用作抵押的财产互为干扰项，考查多选题。
注意以下几项可以用于抵押的财产：
（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。强调：国有的土地使用权。
（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。强调：土地使用权。
即：土地的所有权归国家，只有使用权可以抵押。
注意以下几项不得用于抵押的财产：
（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（2）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（3）依法被查封、扣押、监管的财产；（注：先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封，抵押权有限）
特殊情形抵押：
（1）在建工程依法办了抵押登记的，抵押有效；违法违章的建筑，抵押无效。
（2）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
（3）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。（房地同时抵押）
（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（5）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
（6）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
（7）财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
（二）抵押合同何时生效（单选）
通常，抵押合同生效的时间是依抵押物是否必须办登记手续而定的。如果抵押物必须办登记手续，那么抵押合同生效的时间就是登记之日；抵押财产是抵押人自愿办登记手续的，那么抵押合同生效的时间就是签定之日。
办理抵押登记的部门（新增，单选）：
注意以下几点：
（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（2）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
（3）以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
（三）抵押的效力（难点、注意综合题）
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（多选）
注意以下几点：
（1）债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
如：甲乙签了100万的买卖合同，甲企业以1万棵苹果树设置抵押，债务人甲企业到期不能支付债务，苹果树在06年的9月1日被法院依法扣押，自扣押之日起，债权人乙企业有权收取苹果树上的苹果。这就是所谓天然孳息。
（2）抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。（新增）如：甲乙企业签订了房屋租赁合同，甲以自己的房屋出租给乙，租赁期间为07年的1月1日到12月31日，07年4月1日，甲以该房屋做抵押向丙借款10万元，抵押期限为6个月，抵押时，甲书面告知了承租人乙。07年10月1日，由于甲到期不能清偿债务，甲乙之间达成协议，甲将自己的房屋折价抵偿给丙。法律规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现的，租赁合同在原有效期内继续有效。也就是，在07年12月31日之前，租赁合同对受让人丙继续有效。
（3）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
如：05年1月1日，甲用自己所拥有的房屋抵押向乙银行借款10万元，借款期限为1年，05年4月1日，甲又将该房屋转让给丙，且甲并未将房屋已经抵押的实情告诉给丙，也没有通知抵押权人乙银行，该转让无效。12月31日，甲到期不履行清偿债务时，乙银行可以行使抵押权。
（4）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
（四）抵押权的实现
注意抵押权实现的顺序：
在拍卖价款清偿时，按下列顺序清偿：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
今年教材新增内容：
1.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
2.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
（五）最高额抵押
1.最高额抵押的主合同债权不得转让
2.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
如：甲企业于06年连续向银行贷款，甲企业以自己的厂房设置1000万元的最高抵押，债务人甲企业到期不能清偿到期债务，厂房的拍卖价款为1200万元，如果06年实际借款为800万元，则债权人乙银行以800万为限对抵押物优先受偿。剩下的400万退还甲。如果06年实际借款为1600万元，则债权人乙银行对抵押物优先受偿权为最高额1000万元，对超出的部分不具有优先受偿权。也就是1200万元拍卖价款，其中的1000万元乙银行有优先受偿权。
三、质押
质押对财产的要求是：不但有财产，还得转移占有。
因为要求转移占有，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
因为要求转移占有，所以只能分为：动产质押，权利质押；不动产只能是抵押。
质押担保的范围同上述两种方式的一样，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
质押生效时间：
（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
（3）以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之
日起生效。
（4）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
注意的判断题：
（1）质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。
（2）出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
（3）出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
四、留置
考点：
在保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同可以发生留置权。（多选题）
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置
权的费用。（多选）
留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权
人应当承担民事责任（判断）
债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2 个月的
期限内履行债务（单选）
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，
也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分
归债务人所有，不足部分由债务人清偿。（判断）
五、定金（客观题、案例题）
涉及钱数的规定可以结合起来。
涉及钱数：预付款、定金、违约金、赔偿金。
预付款和定金相同点：
（1）预付款和定金都是先行给付的。
（2）预付款和定金在履行合同之后冲抵货款。
预付款和定金不同点：
（1）预付款和定金虽然都是先行给付的，但是定金是自愿的，而预付款具有一定的不自愿性。
（2）预付款没有担保作用，而定金具有担保作用。
（3）预付款和定金虽然都是先行给付的，若双方守约，都可以冲抵货款，但是若一方违约，定金是要受损失的，而预付款在任何情况下都不会受到损失。
定金具有双重性，既具有担保性，又具有惩罚性。
在起担保作用时必须注意以下几点：
（1）定金必须给付一定数额的货币，不能以物替代；
（2）定金是实践合同；定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
（3）定金给付的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。
定金起惩罚作用时，主要是定金罚则如何使用：
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
违约金最基本的特性就是具有惩罚性；
赔偿金最基本的特性就是具有补偿性。
违约金和定金具有相同的特性——惩罚性，所以法律规定违约金和定金当事人不能并用；如果既约定了违约金，又约定了定金，二者选其一，是由守约方来选择的。
违约金和赔偿金的性质不同，可以同时并用，但计算数额时不能累加。
定金、违约金、赔偿金考察角度：
1. 王老师约定谁违约就付对方5000元违约金，现在王老师违约但没给对方造成损失，按照法律规定，只要违约，无论对方是否有损失，都要付给对方5000元违约金。
2. 同上，若王老师违约给对方造成2000元损失，仍然付5000元违约金。
3. 同上，若王老师违约给对方造成6000元损失，对方可以向王老师要5000元的违约金，不足弥补损失的部分再向王老师要1000元的赔偿金。
4. 同上，若王老师违约给对方造成5000万元损失，可否要求增加违约金？法律规定，可以。即：当约定的违约金小于造成的损失，可以要求法院或仲裁机构予以增加违约金。
5. 同上，若王老师违约给对方造成1元损失。可否要求减少违约金？法律规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，可以要求适当减少违约金。
6. 同上，合同同时约定要给付王老师10万的定金，但由于某种原因你的定金未能给付。现在王老师违约了，没有给你造成任何损失。现在你要求王老师承担违约的方式有：A违约金；B定金；C违约金或定金；D违约金和定金
答案：A
解析：定金合同实践合同，在这里不成立。
7. 同上，你给付王老师10万的定金，现在王老师违约了，没有给你造成任何损失。现在你要求王老师承担违约的方式有：A违约金；B定金；C违约金或定金；D违约金和定金
答案：ABC
8. 合同约定，你交付王老师10万的定金，王老师收了10万元的定金，现在王老师违约了，但没有给你造成任何损失。王老师应该交付你多少钱？
按照法律规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。王老师收了10万，应该返还20万。
9．王老师收了10万元的定金，王老师违约给你造成20万元损失。王老师应该交付你多少钱？
应该是30万。当约定定金条款，同时又有损失时，计算数额是一定要扣除自己本金的部分。损失多少要求赔偿多少。
检验基本原则：在同一事件中，不论是给付方还是接受方，不论谁违约，双方的损失一样多。

第六节 合同的变更和转让
一、合同的变更
主要客观题
注意：
1.条款内容的变更，主体不变。如果主体变更，就叫转让，而不是变更。
2.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
3.合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力.
二、合同的转让
主要客观题
注意：
1.债权人转让权利不需要经债务人同意，只需要通知债务人。债务人转让债务必须经债权人同意。
2.债权人转让主权利时，从权力也一并转让。受让人在取得债权的时候，也取得和债权有关的从权利。
3.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；否则债务人转移
合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务
人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。
4.合同权利义务的一并转让
当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务；当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
如：乙企业向甲企业发了价值100万的货，甲企业应该向乙企业付款。甲企业还未向乙企业付款前，乙企业就分立成了A和B。这一笔货款，A和B享有的是连带的债权。A和B都可以向甲要。如果B要回了100万，他应该负责分配给A.
享有连带债权和承担连带债务的情况：
如：甲是债权人，乙是债务人，他们之间有100万的债权债务关系，乙还没有还给甲这100万债权债务时，甲就分立为C和D。这笔款C和D都可以去要。他们享有的是连带债权。
如：A企业向B 企业发了价值100万的货,B企业应该向A企业付款。B企业还未向A企业付款前，B企业就分立成了C和D。A找C和D都可以要求付款，如果A找D付了100万，D代为清偿以后，应该向C进行追偿。
A是债权人，B是债务人B企业还未向A企业付款前，A企业就分立成了C和D。这100万债权C和D都可以行使。如果D找B要回了100万，他应该负责分配给C.

（二）受托人的权利义务
1、受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
2、受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
3、因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
（三）委托合同的解除和终止
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
十四、行纪合同
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。在行纪合同中，行纪人处理委托事务支出的费用，一般由行纪人自行负担。
行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同
意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由
拒绝受领的，行纪人可以提存委托物。
行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
十五、居间合同
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
考生应注意：《买卖合同》、《借款合同》、《租赁合同》、《融资租赁合同》、《技术合同》，以案例题的要求来掌握。
历年考题
（一）单项选择题
1.根据《合同法》规定，下列情形中的租赁合同，属于定期租赁合同的是（　）。(2007年)
A．甲将一台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年
B．甲乙签订一租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限
C．甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年
D．甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租
参考答案：A
答案解析：本题考核租赁合同的相关规定。按照规定，当事人未采用书面形式，视为不定期租赁。租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。选项A中，订有书面合同，租赁期限也有明确的约定，因此属于定期租赁合同。选项BCD均属于不定期租赁。
2.甲、乙两公司拟签订一份书买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是（　）。（2007年）
A．甲公司签字盖章时
B．乙公司签字盖章时
C．甲公司接受乙公司发来的货物时
D．甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时。
参考答案：C
答案解析：本题考核合同的成立时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
3.根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是（　）。（2007年）
A．一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益
B．限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同
C．违反法律强制性规定的合同
D．因重大误解订立的合同
参考答案：D
答案解析：本题考核可撤销合同的范围。选项A属于无效合同；选项B属于有效合同；选项C属于无效合同；选项D是属于可撤销合同。
4.陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入信箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出，5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为（　）。（2007年）
A．5月18日
B．5月9日
C．5月11日
D．5月15日
参考答案：B
答案解析：本题考核承诺期限的计算。根据规定，要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。本题中，由于信件的落款中未载明日期，那么应该按照“邮戳”日期作为承诺的开始时间。
5.甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（ ）。（2004年）
A．3月8日
B．3月10日
C．3月11日
D．3月12日
参考答案：B
答案解析：承诺通知“到达”要约人时生效。所谓“到达”并不是指承诺一定到达要约人（或者其代理人）手中，承诺只要送达到要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。
6.王某为做生意向其朋友张某借款10000元，当时未约定利息。王某还款时，张某索要利息，王某以没有约定为由拒绝。根据《合同法》的规定，下列关于王某是否支付利息的表述中，正确的是（ ）。（2005年）
A．王某不必支付利息
B．王某应按当地民间习惯支付利息
C．王某应按同其银行贷款利率支付利息
D．王某应在不超过同期银行贷款利率三倍的范围支付利息
参考答案：A
答案解析：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
7.2004年8月10日，甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同约定，乙公司于8月20日到甲公司的库房提取所购全部货物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取该批货物，但8月25日甲公司的库房因雷击发生火灾，致使乙公司应提取的部分货物毁损。根据（合同法）的规定，乙公司承担该批货物毁损、灭失风险的起始时间是（ ）。（2006年）
A. 8月10日
B. 8月20日
C. 8月25日
D. 8月30日
参考答案：B
答案解析：根据《合同法》的规定，出卖人按照约定或者将标的物置于交付地点的，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。本题由于乙公司自身的原因在约定之日8月20日没有提取标的物，那么根据该规定，应该在8月20日起，对货物毁损、灭失的风险承担责任。
8.甲、乙公司于2005年3月10日签订买卖合同，3月15日甲公司发现自己对合同标的存有重大误解，遂于3月20日向法院请求撤销该合同，4月10日法院依法撤销该合同。下列表述中，符合《合同法》规定的是（ ）。（2006年）
A. 合同自3月10日起归于无效。
B. 合同自3月15日起归于无效
C. 合同自3月20日起归于无效
D. 合同自4月l0日起归于无效
参考答案：A
答案解析：根据《合同法》规定，合同被撤销的，自始没有法律效力。因此应该是从合同成立时（3月10日）起归为无效。

（二）多项选择题
1.根据《合同法》的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有（　）。（2007年）
A．要约人依法撤回要约
B．要约人依法撤销要约
C．承诺期限届满，受要约人未做出承诺
D．受要约人对要约内容做出实质性变更
参考答案：BCD
答案解析：本题考核要约失效的情形。根据规定，选项BCD均属于要约失效的情形。要约人依法撤回要约的，要约本身并未生效，谈不上失效，因此选项A不选。
2.下列关于质押合同生效时间的表述中，符合担保法律制度规定的有（　）。（2007年）
A．以机器设备出质的，质押合同自机器设备移交质权人占有之日起生效
B．以仓单出质的，质押合同自仓单交付之日起生效
C．以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效
D．以依法可转让的专利权出质的，质押合同自向其管理部门出质登记之日起生效
参考答案：ABCD
答案解析：本题考核质押合同生效时间。以上四项均符合规定。
3.A市甲厂因购买B市乙公司的一批木料，与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，则下列正确的有（ ）。（2004年）
A．A市为交货地
B．B市为交货地
C．A市为交款地
D．B市为交款地
参考答案：BD
答案解析：（1）当事人没有约定“交货地点”或者约定不明确，可以协商达成补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。由此可知，选项B为正确答案。（2）当事人没有约定“付款地点”或者约定不明确。可以协商达成补充协议；不能达成补充协议的，买受人应当在出卖人的营业地支付。但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。由此可知，选项D为正确答案。
4.根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形的有（ ）。（2005年）
A．要约人确定了承诺期限
B．要约已经到达受要约人
C．要约人明示要约不可撤销
D．受要约人已发出承诺的通知
参考答案：ACD
答案解析：要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。法律规定的两种不得撤销要约的情形有：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
5.X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。（2006年）
A. X市为交货地
B. Y市为交货地
C. X市为付款地
D. Y市为付款地
参考答案：BD
答案解析：根据规定，履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行，因此选项D是正确的；其他标的在履行义务的一方所在地履行，因此选项B是正确的。
6.根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（ ）。（2006年）
A. 甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同
B. 某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同
C. 代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同
D. 限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同
参考答案：CD
答案解析：选项A属于无效合同；选项B属于表见代表行为，该合同是有效的。
7.根据《合同法》的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有（ ）。（2006年）
A. 甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致
B. 甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行
C. 甲、乙采用书面形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行
D. 甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月18日发出承诺信函，该信函5月21日到达甲
参考答案：BCD
答案解析：选项A对实质性内容进行了变更，应该视为新要约，不能视为合同成立；根据规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达受要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。由于选项D并没有提示要约人是否通知，因此应该认定合同成立。

（三）判断题
1.公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（　）（2007年）
参考答案：√
答案解析：本题考核公司分立后的债务承担。根据规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
2.张某向李某借款3万元，偿还期限15个月，但未约定利息的支付期限，且事后未达成补充协议，该借款利息应在借款到期后一并支付。（ ）（2004年）
参考答案：×
答案解析：（1）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。（2）借款合同对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款时间1年以上的,应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。但本题不要求判断是否支付利息，而是利息的支付期限。
3.在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任。（ ）（2006年）
参考答案：√
答案解析：根据规定，在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任。

（四）简答题
1. 2002年4月，甲租用乙的一间平房经营日用品，双方约定，租用期为3年，每年租金为6000元；每半年结算一次租金。双方未就维修义务的承担作出约定。
2003年7月，由于当地连日降雨，致使该租赁房屋承重墙下沉并出现了3厘米宽的裂缝，房屋有倒塌的危险。甲要求乙维修，乙未答复。甲无奈自己请来建筑队，对房屋进行加固维修，共花费人民币1260元。但房屋倒塌危险仍未消除。
当年10月，甲与乙结算当期的房租时，要求扣除其花费的维修费用并提出解除合同，乙不同意，甲随后搬离该房屋。
要求：根据上述事实及《合同法》的规定，回答下列问题：
（1）甲是否有权要求扣除维修费用？简要说明理由。
（2）甲是否有权解除租赁合同？简要说明理由。（2007年）
参考答案：
（1）甲有权扣除维修费用。根据规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外，承租人在租赁物需要维修时，可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。本题中，房屋出现倒塌危险的，甲要求乙维修，乙未答复，甲可以自行请人维修，但维修费用应由乙承担。
（2）甲有权解除租赁合同。根据规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。本题中，乙的房屋经维修后仍有倒塌危险，危及甲的人身安全，因此甲有权解除合同。
2. 甲公司专营A地至B地的旅客运输业务。2006年11月1日，由于正值客运淡季，甲公司将一使用空调车的班次取消，购买了该班次车票的旅客被合并至没有空调的普通客车中。该批旅客认为甲公司的做法不合理，要求退还部门票款，但甲公司以近期多雨雾、路不好走，两种票价金额相差不大为由，不同意退还相差部分的票款。
当车行至某段山路时，司机因故采取了急刹车措施。乘客乙被甩到车内地板上摔伤。乘客乙经医院诊断鉴定为腰椎压缩性骨折，要求甲公司承担医药费及其他相差损失。
要求：根据上述事实及《合同法》的规定，回答下列问题：
（1）甲公司不退还部分旅客票款的行为是否符合法律规定？简要说明理由。
（2）甲公司应否对乘客乙受伤承担损害赔偿责任？简要说明理由。（2007年）
参考答案：
（1）甲公司不退还票款的行为不符合法律规定。根据规定，承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或减收票款。本题中，甲公司擅自将空调车变更为普通车，降低了服务标准，因此，应该根据旅客的要求退票或减收票款。
（2）甲公司应对乘客乙受伤承担损害赔偿责任。根据规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中，乘客乙的受伤是因为司机急刹车，并非自身健康或者故意、重大过失造成的，因此，甲公司应对其受伤承担损害赔偿责任。

（五）综合题
1. 2003年6月，甲公司将一台价值900万元的机床委托乙仓库保管，双方签订的保管合同约定：保管期限从6月21日至10月20日，保管费用2万元，由甲公司在保管到期提取机床时一次付清。
8月，甲公司急需向丙公司购进一批原材料，但因资金紧张，暂时无法付款，经丙公司同意，甲公司以机床做抵押，购入丙公司原料。双方约定：至12月8日，如甲公司不能偿付全部原材料款，丙公司有权将机床变卖，以其价款抵偿原材料款。
10月10日，甲公司与丁公司签订了转让机床合同（甲公司已通知丙公司转让机床的情况，同时已向丁公司说明该机床已抵押的事实），双方约定，甲公司将该机床作价860万元卖给丁公司，甲公司于10月31日前交货，丁公司在收货后10日内付清货款。
10月下旬，甲公司发现丁公司经营状况恶化（有证据证明），于是通知丁公司终止交货并要求丁公司提供担保，丁公司没有给予任何答复。11月上旬，甲公司发现丁公司经营状况进一步恶化，于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提起诉讼，要求甲公司履行合同并赔偿损失。
要求；根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
（1）如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使什么权利？
（2）甲公司向丁公司转让已抵押的机床，甲、丁订立的转让合同是否有效？为什么？
（3）甲公司能否中止履行与丁公司订立的转让机床合同？为什么？
（4）甲公司能否解除与丁公司订立的转让机床合同？为什么？（2004年）
参考答案：
（1）如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使留置权。
（2）甲、丁公司之间的转让合同有效。根据规定，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。在本题中，甲公司已通知丙公司转让机床的情况，同时也已向丁公司说明该机床已抵押的事实，因此甲、丁公司之间的转让合同有效。
（3）甲公司可以中止履行合同。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，作为应当先履行债务的当事人，甲公司有确切证据证明丁公司经营状况恶化，因此甲公司可以中止履行合同。
（4）甲公司可以解除合同。根据规定，当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。在本题中，由于丁公司不能提供担保，因此甲公司可以解除合同。
2. 甲公司向乙宾馆发出一封电报称：现有一批电器，其中电视机80台，每台售价3400元； 电冰箱100台，每台售价2800元，总销售优惠价52万元。如有意购买，请告知。
乙宾馆接到该电报后，遂向甲公司回复称：只欲购买甲公司50台电视机，每台电视机付款3200元；60台电冰箱，每台电冰箱付款2500元，共计支付总货款31万元，货到付款。
甲公司接到乙宾馆的电报后，决定接受乙宾馆的要求。甲乙签订了买卖合同，约定交货地点为乙宾馆，如双方发生纠纷，选择A仲裁机构仲裁解决。
甲公司同时与丙运输公司签订了合同，约定由丙公司将货物运至乙宾馆。丙公司在运输货物途中遭遇洪水，致使部分货物毁损。丙公司将剩余的未遭损失的货物运至乙宾馆，乙宾馆要求甲公司将货物补齐后一并付款。
甲公司迅速补齐了货物，但乙宾馆以资金周转困难为由，表示不能立即支付货款，甲公司同意乙宾馆推迟1个月付款。1个月后经甲公司催告，乙宾馆仍未付款。于是，甲公司通知乙宾馆解除合同，乙宾馆不同意解除合同。甲公司拟向法院起诉，要求解除合同，并要求乙宾馆赔偿损失。
要求：根据上述情况及合同、仲裁法律制度的有关规定，回答下列问题：
（1）甲公司向乙宾馆发出的电报是要约还是要约邀请？
（2）乙宾馆的回复是承诺还是新的要约？为什么？
（3）丙公司是否应对运货途中的货物毁损承担损害赔偿责任？为什么？
（4）甲公司能否解除与乙宾馆的买卖合同？为什么？
（5）甲公司能否向法院起诉？为什么？（2005年）
参考答案：
（1）甲公司向乙宾馆发出的电报是要约。该要约的内容具备合同成立的条件，所以是要约。 （2）乙宾馆的回复是新的要约。依据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。本题中乙宾馆对要约中的标的的价款和数量作出了变更，所以乙宾馆的回复视为新要约。
（3）丙公司可以不对运货途中的货物毁损承担损害赔偿责任。依据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。所以本题中，丙公司在运输货物途中遭遇洪水，致使部分货物毁损属于因不可抗力造成的损失，所以可以不承担损害赔偿责任。
（4）甲公司可以解除与乙宾馆的买卖合同。依据规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，一方当事人可以解除合同。本题中，乙宾馆以资金周转困难为由不能立即支付货款，甲公司同意乙宾馆推迟1个月付款。1个月后经甲公司催告，乙宾馆仍未付款。所以甲公司可以解除与乙宾馆的买卖合同。
（5）甲公司不可以向法院起诉。依据规定，合法有效的仲裁协议对双方当事人诉讼权的行使产生一定的限制，在当事人双方发生协议约定的争议时，任何一方只能将争议提交仲裁，而不能向法院起诉。本题中，甲乙双方约定如双方发生纠纷，选择A仲裁机构仲裁解决，所以不能向人民法院起诉。
3. 甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定：借款期限为2年；借款年利率为6％，2年应付利息由乙预先在借款本金中一次扣除；借款期满时甲一次偿还全部借款。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年，但未就保证担保的范围作约定。乙依约向甲交付借款。不久，甲加入A合伙企业。
借款期满后，乙因经济业务欠A合伙企业4万元，因此向A合伙企业主张，就甲欠乙的借款与乙欠A合伙企业的债务在对等数额内抵销，但遭A合伙企业拒绝。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。
要求：
根据上述情况和《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》的有关规定，回答下列问题：
（1）指出甲、乙签订的借款合同中有哪些内容不符合法律规定？说明理由。
（2）丙承担的保证责任范围应是什么？
（3）A合伙企业是否有权拒绝乙的债务抵销请求？说明理由。
（4）丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定？说明理由。（2006年）
参考答案：
（1）甲、乙签订的借款合同2年应付利息由乙预先在借款本金中一次扣除不符合法律规定。依照《合同法》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
甲、乙签订的借款合同中约定不明确。按照合同法的规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。而甲乙双方只约定了借款数额、期限和利率条款。
（2）依照《担保法》的规定，保证人在约定的保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此丙承担的保证责任范围应是主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（3）A合伙企业有权拒绝乙的债务抵销请求。因为合伙企业法规定，合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。因此乙只能向甲主张权利而不能向合伙企业主张该项债权。
（4）丙拒绝承担保证责任符合法律规定。丙作为甲的保证人与乙签订保证合同约定丙承担的是一般保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任

（二）受托人的权利义务
1、受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
2、受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
3、因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
（三）委托合同的解除和终止
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
十四、行纪合同
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。在行纪合同中，行纪人处理委托事务支出的费用，一般由行纪人自行负担。
行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同
意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由
拒绝受领的，行纪人可以提存委托物。
行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
十五、居间合同
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
考生应注意：《买卖合同》、《借款合同》、《租赁合同》、《融资租赁合同》、《技术合同》，以案例题的要求来掌握。
历年考题
（一）单项选择题
1.根据《合同法》规定，下列情形中的租赁合同，属于定期租赁合同的是（　）。(2007年)
A．甲将一台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年
B．甲乙签订一租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限
C．甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年
D．甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租
参考答案：A
答案解析：本题考核租赁合同的相关规定。按照规定，当事人未采用书面形式，视为不定期租赁。租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。选项A中，订有书面合同，租赁期限也有明确的约定，因此属于定期租赁合同。选项BCD均属于不定期租赁。
2.甲、乙两公司拟签订一份书买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是（　）。（2007年）
A．甲公司签字盖章时
B．乙公司签字盖章时
C．甲公司接受乙公司发来的货物时
D．甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时。
参考答案：C
答案解析：本题考核合同的成立时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
3.根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是（　）。（2007年）
A．一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益
B．限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同
C．违反法律强制性规定的合同
D．因重大误解订立的合同
参考答案：D
答案解析：本题考核可撤销合同的范围。选项A属于无效合同；选项B属于有效合同；选项C属于无效合同；选项D是属于可撤销合同。
4.陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入信箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出，5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为（　）。（2007年）
A．5月18日
B．5月9日
C．5月11日
D．5月15日
参考答案：B
答案解析：本题考核承诺期限的计算。根据规定，要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。本题中，由于信件的落款中未载明日期，那么应该按照“邮戳”日期作为承诺的开始时间。
5.甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（ ）。（2004年）
A．3月8日
B．3月10日
C．3月11日
D．3月12日
参考答案：B
答案解析：承诺通知“到达”要约人时生效。所谓“到达”并不是指承诺一定到达要约人（或者其代理人）手中，承诺只要送达到要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。
6.王某为做生意向其朋友张某借款10000元，当时未约定利息。王某还款时，张某索要利息，王某以没有约定为由拒绝。根据《合同法》的规定，下列关于王某是否支付利息的表述中，正确的是（ ）。（2005年）
A．王某不必支付利息
B．王某应按当地民间习惯支付利息
C．王某应按同其银行贷款利率支付利息
D．王某应在不超过同期银行贷款利率三倍的范围支付利息
参考答案：A
答案解析：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
7.2004年8月10日，甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同约定，乙公司于8月20日到甲公司的库房提取所购全部货物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取该批货物，但8月25日甲公司的库房因雷击发生火灾，致使乙公司应提取的部分货物毁损。根据（合同法）的规定，乙公司承担该批货物毁损、灭失风险的起始时间是（ ）。（2006年）
A. 8月10日
B. 8月20日
C. 8月25日
D. 8月30日
参考答案：B
答案解析：根据《合同法》的规定